Позитивистский тип правопонимания

В позитивистском понимании право – это законы и другие офи-циальные установления независимо от их содержания. Такая позиция является отождествлением права и закона. (В данном контексте термин “закон” употребляется для простоты и означает не только закон в собственном смысле слова (высший нормативный акт, изданный парламентом или иным законодателем), но и любые официальные властные акты – указы, декреты, правительственные постановления, регламенты, судебные прецеденты и т.д.)
Законы обеспечиваются властным принуждением, образуют в обществе принудительный, репрессивный порядок. Поэтому позитивисты утверждают, что сущность права – это властное веле-ние, принуждение.
Если право – любые властно установленные нормы, и только такие нормы, то получается, что (1) право есть исключительно проявление силы, что именно сила делает нормы правовыми, что (2) право произвольно устанавливает тот, кто обладает достаточ-ной для этого силой.
Иначе говоря, позитивисты не различают право и силу, право и произвол. Так, в одном из современных позитивистских трактатов говорится о “праве сильного”, “кулачном праве”, “праве вла-сти” и поясняется, что при таком “неразвитом праве” в том или ином виде господствует сила .
Позитивисты определяют право как официальные властные ве-ления, обладающие принудительной силой и поэтому общеобязательные. В этом они видят отличие права от морали и других со-циальных норм. Моральная норма не обладает силой официальных установлений; но если ее установить в форме закона, подкрепить властно-принудительной силой, то, с точки зрения позитивистов, она станет общеобязательной и превратится в правовую норму. Если религиозные нормы обеспечиваются властным при-нуждением, то такие нормы позитивисты называют религиозным правом.
Позитивисты не допускают никаких прав человека, не вытекающих из закона. Для них естественные права человека – это мо-ральные, т.е. не юридические (в их понимании) притязания. Когда они комментируют официально признанные, законодательно за-крепленные права человека, они отрицают неотчуждаемый, неотъ-емлемый характер этих прав и объясняют их как октроированные, т.е. права, дарованные верховной властью, установленные правителями, законодателями. Получается, что властное признание прав человека – случайность, не закономерное, а случайное совпадение произвольных законов и свободы.
Позитивизм как методология (см. 1.4.) – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов. Позитивисты всегда согласны с мнением законодателя (властных субъектов) о том, что нужно считать правом. Поэтому власть заинтересована в том, чтобы в науке преобладало позитиви-стское правопонимание. Причем авторитарная власть с ее произ-вольным законодательством всячески поддерживает науку позити-вистскую и враждебно относится к критической науке.
При социализме, т.е. в условиях несвободы, в общественном сознании культивировалось отождествление права и силы. Офици-альная доктрина объясняла право как узаконенное насилие. По-нятно, что советская власть допускала только позитивизм.
В постсоветской научной и учебной литературе продолжается дискуссия о соотношении права и закона. В рамках этой дискуссии встречаются утверждения, что якобы во всем мире право отожде-ствляется с властными установлениями. Например, М.Н.Марченко полагает, что “в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия” .
Что касается России, то российское посттоталитарное правосознание отягощено потестарным наследием и коммунистическим правовым нигилизмом, и здесь, в правотворческой и правоприме-нительной деятельности, действительно преобладает отождествле-ние права и закона. Правда, оно противоречит Конституции Российской Федерации 1993 г., которая утверждает, что у человека есть прирожденные права, и эти права суть критерий правового характера законов. Конституция прямо требует подчинять правам человека деятельность всех органов власти, запрещает издавать и применять правонарушающие законы. Эта правовая интенция Рос-сийской Конституции отражает перелом, наметившийся в постсо-ветском правосознании. Но она опережает уровень правосознания многих современных российских законоведов и даже конститу-ционалистов (об этом с позиции либертарного правопонимания пишет судья Конституционного Суда РФ Г.А.Жилин ).
Что же касается различения права и закона в других странах, то можно воспользоваться свидетельством авторитетного фран-цузского ученого Рене Давида: “Советские авторы порицают не-зависимость, проявляемую судьями буржуазных стран по отно-шению к закону. Можно усомниться в их истолковании этого факта, но не в самом факте. Судьи в странах романо-германской правовой семьи действительно обладают известной независимо-стью по отношению к закону, потому что в этих странах право и закон не отождествляются … право по традиции ставится выше политики” .

Powered by Drupal - Design by artinet