Механизм правообразования. Частное право и публичное право

В контексте генезиса права необходимо различать правообразование и официальное правотворчество. Первое – независимый от законодателя, и в этом смысле объективный, процесс формирования права. Правообразование происходит по мере исторического прогресса свободы и проявляется в виде новых форм свободного взаимодействия людей. Второе – сознательно-волевая процедура формулирования правовых норм в законах и других официальных актах .
Говоря об объективном процессе формирования права, не следует полагать, что это процесс чисто стихийный и что правовые нормы возникают помимо воли и сознания субъектов права. Правовые нормы вырабатываются правосознанием, складываются в сознательно-волевых отношениях между свободными индивидами, признаются сообществом субъектов права и формулируются властными субъектами, законодателями. Другими словами, не существует какого-то идеального объективного права.
В ходе исторического процесса правообразования постепенно обособились две взаимосвязанные сферы правового общения – сфера частного права и сфера публичного права.
Нормы частного права – это нормы, регулирующие отношения частных лиц. Точнее, это нормы отношений обмена, сторонами которых являются свободные индивиды и другие частные лица, выступающие в этих отношениях как формально равные и фор-мально независимые друг от друга субъекты. В этих отношениях нет повеления и подчинения сторон. Государственные органы, если они участвуют в частноправовых отношениях, выступают в этих отношениях как субъекты частного права, т.е. не обладают здесь властными полномочиями. Нормы частного права сначала складываются в отношениях частных лиц, а затем официально выражаются, формулируются как признанные, гарантированные государством образцы (модели) поведения.
В случае нарушения нормы частного права лишь потерпевшее частное лицо вправе заявить о совершении правонарушения (де-ликта). Причем на ранней исторической стадии правогенеза в случаях нарушения нормы частного права полномочия преследования, принуждения и даже наказания правонарушителя принадлежали самому потерпевшему. Правомерность действий потерпевшего в отношении правонарушителя санкционировалась и контролировалась тем коллективом субъектов права, к которому принадлежали обе стороны.
По мере формирования государства (с возникновением судов и органов исполнительной власти, с утверждением государствен-ной монополии на принуждение) реагирование на частноправо-вой деликт, юридическое преследование, принуждение и, тем бо-лее, наказание правонарушителя превратились в публично-правовую функцию. Однако и в исторически развитой правовой ситуации правопорядок позволяет потерпевшему частному лицу самому потребовать от правонарушителя соблюдения нормы ча-стного права, угрожая принуждением со стороны государства.
Нормы публичного права регулируют отношения, в которых хотя бы одной стороной выступает публично-властный субъект (государство, государственный орган), осуществляющий властные полномочия. К публичному относятся конституционное, уголовное, административное, процессуальное право (см. 9.2.1.).
Публично-правовые нормы складываются или вырабатываются в процессе осуществления государственной власти. При установлении новых норм публичного права законодатели или суды руководствуются требованиями обеспечения правовой свободы, выраженными в общественном правосознании.
Нормы публичного права содержат предписания определенного поведения, обязательные для адресатов нормы. При нарушении этих норм полномочия принудительного их осуществления, преследования и наказания правонарушителей принадлежат не потерпевшим от деликтов, а компетентным государственным органам.
Но в начале правогенеза еще не было разделения частного и публичного права. Так, нормы, предшествовавшие современным нормам уголовного права о преступлениях против личности и собственности, первоначально могли функционировать по той же схеме, что и нормы частного права: потерпевший или его родственники требовали компенсации или мстили преступнику, если он находился в их власти, причем мера воздаяния за преступле-ние контролировалась коллективом субъектов права и его орга-нами. Если же преступник был недосягаем для потерпевшего, то последний обращался за защитой к коллективу и его органам. Конечно, нормы, наказывающие за преступления против коллек-тива (против общественной безопасности и порядка), всегда при-менялись самим коллективом или его органами.
По мере формирования государства применение санкций уго-ловного права превратилось в монополию компетентных госу-дарственных органов. Но у индивида как частного лица сохрани-лось право на самозащиту от преступных посягательств вплоть до причинения вреда посягающему лицу.
Нормы (новые нормы) частного права даже в развитых правовых системах складываются, как правило, в форме обычая, а за-тем выражаются в официальной форме. Официальной форме публичного права, особенно в исторически неразвитых культурах, тоже предшествуют публичноправовые обычаи. Но по мере развития законодательства и судебной практики публичноправовой обычай становится анахронизмом; например, сохранение в Вели-кобритании некоторых конституционных норм в форме обычая – это один из архаизмов британской правовой системы. В сфере публичного права сознательно-волевая, творческая роль законодателя (официальное правоустановление) играет гораздо боль-шую роль, нежели в сфере частного права.
Правогенез начинается в сфере обмена, в отношениях товарообмена (обмена социальными благами). Обмен может быть эквивалентным (равное обменивают на равное) и произвольным (например, тот, у кого больше силы, навязывает другому условия обмена). Субъекты, участвующие в отношениях свободного обмена, являются собственниками обмениваемых благ и признают друг друга таковыми. В отношениях свободных субъектов-собственников произвол неприемлем: либо тот, кому навязывают невыгодные условия, не будет участвовать в таком обмене, либо прекратятся отношения собственности . Поэтому нормальные отношения обмена между свободными субъектами-собственниками возможны лишь как отношения эквивалентного, справедливого обмена, как отношения формального равенства, договорные отношения. Это и есть правовые отношения, в которых складываются частноправовые нормы, иначе – нормы эквивалентного обмена (купли-продажи, мены, займа, найма, дарения, перевозки, хранения, поручительства, брачно-семейные нормы и т.д.). Име-ются в виду дозаконные правоотношения, нормы которых закре-пляются в форме обычая, а затем официально признаются и фор-мулируются судьями и законодателями.
Таким образом, во-первых, частное право формируется в отношениях свободного обмена, или товарообмена. Во-вторых, участники этих отношений, товаровладельцы выступают как сво-бодные субъекты, формально равные и формально независимые друг от друга. В-третьих, в отношениях свободного обмена достигается эквивалентность обмениваемых социальных благ, или уравнивающая справедливость .
Нормы частного права в какой-то мере могут соблюдаться без принуждения – например, в той мере, в которой субъекты отношений обмена считают полезным придерживаться принципа эквивалентности. Но между собственниками неизбежно сущест-вуют противоречия и конфликты. Для регулирования этих колли-зий сообщество создает государственные органы, задача которых – обеспечение правовой свободы. В процессе формирования и развития этих органов вырабатываются нормы публичного права, в соответствии с которыми действуют эти органы.
Более подробно взаимосвязь частного права и публичного пра-ва можно объяснить следующим образом.
Для нормальных отношений обмена необходимо публично-властное признание и обеспечение правовой свободы. Люди мо-гут быть субъектами частного права (владеть, пользоваться и распоряжаться обмениваемыми социальными благами), когда обладают необходимым для этого, гарантированным объемом (количеством) свободы. Иначе говоря, они должны обладать исходным правовым статусом, который необходим для самостоятельного участия в правоотношениях. Этот статус взаимно признается внутри круга правового общения и гарантируется властными ор-ганами. В исторически неразвитых правовых культурах этот ста-тус отличает субъектов права, или полноправных субъектов, от иных категорий населения.
Такой исходный правовой статус проявляется в виде набора первичных прав. В условиях разделения на свободных и несво-бодных, полноправных и неполноправных это права полноправных граждан или сословные права-привилегии. Первоначально это права, составляющие лишь абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.).
В основе первичных прав лежат притязания участников обмена на признание их правосубъектности. Эти притязания суть не произвольные желания, а притязания на такую меру индивиду-альной свободы, которая уже объективно возможна в конкретной культуре. Они – результат субъективного осознания этой объек-тивной возможности.
С одной стороны, эти права, или правопритязания, взаимно признаются субъектами обмена, когда они заключают договоры и устанавливают взаимные права и обязанности. С другой стороны, эти права должны официально признаваться и защищаться ин-ститутами публичной власти.
Последнее не означает, что древние законодатели составляли “каталоги” основных прав и свобод или хотя бы формулировали эти права в отдельных законах. Официальное провозглашение ос-новных прав не является непременным условием их существова-ния. Для того чтобы фундаментальные правовые притязания имели официально-властное признание, выражение и защиту, не обяза-тельно перечислять их в специальном законе. Они гарантируются уже постольку, поскольку законы и другие официальные акты защищают правовую свободу. В этих актах принципы правовой сво-боды конкретизируются применительно к различным социальным ситуациям, “развертываются” в систему правил поведения .
Как уже было сказано, в структуре публичного права различа-ются нормы конституционного, уголовного, административного и процессуального права. Причем эта структура проявляется уже на ранней стадии правогенеза.
Ранние нормы конституционного права (как и все нормы пра-ва, они возникают в форме обычая) определяют круг полноправ-ных субъектов, способных вступать в отношения обмена, участ-вовать в народном собрании (собрании полноправных субъек-тов), занимать властные должности, пользоваться судебной за-щитой и нести юридическую ответственность. Для защиты нор-мальных отношений обмена нужны нормы уголовного права, ко-торые угрозой наказания охраняют жизнь и здоровье, свободу и личную неприкосновенность, имущество полноправных субъектов, а также иных субъектов права. Для пресечения правонарушений требуются полиция и нормы административного (полицейского) права, в соответствии с которыми действует полиция. Наконец, для разрешения споров о праве и наказания правонарушителей нужны суды и нормы процессуального права, регламентирующие судебную процедуру (см. 9.2.1.).
Такова логика объективного процесса правообразования.

Powered by Drupal - Design by artinet